名为借贷实为场外配资的合同效力认定

【案情】

2021年3月4日，原告陆某与被告唐某签订了两份借款协议，主要约定：唐某因进行沪深证券二级市场股票投资，向陆某申请借款200万元，借款月利率为1.2%，借款期限三个月股票配资。陆某授权唐某对借款使用监控、按时支付利息和偿还本金、自行承担股票投资盈亏。陆某向唐某提供证券账户并按一定比例向该证券账户进行配资。陆某为保障资金安全，授权唐某对股票交易账户进行监管，包括但不限于账户查询、风险提示、强行平仓等；并约定唐某可以使用其证券账户内资金总额购买股票，盈利归陆某所有、亏损由陆某承担，及对上述账户进行股票买卖等操作产生的一切风险和后果由陆某承担，与唐某无关。若账户总资产低于约定的警戒线、平仓线时，陆某有权采取禁止交易等方式进行风险控制。协议签订后，陆某分别将200万元借款汇入唐某指定账户内。2021年12月11日，因部分亏损陆某要求收回资金，双方经结算，唐某应向陆某合计回款159万元。之后，唐某向陆某回款59万元。双方因回款问题产生纠纷，原告陆某向法院起诉唐某要求返还100万元并承担损失。被告唐某认为，原告自行承担亏损，其不应承担损失。

【评析】

有两种意见，一种意见认为本案为民间借贷，被告还款并承担利息损失，另一种意见认为，本案名为民间借贷实为场外配资，应确定借款协议无效，双方相互返还股票配资。

笔者同意第二种意见股票配资。根据证券法第一百二十条规定：“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。”根据前述法律规定，融资融券业务系证券公司的专属业务，除证券公司外，其他任何单位和个人不得从事场外配资业务。

关于借款合同效力的问题股票配资。唐某与陆某签订的两份借款协议，虽名为借款协议，但双方约定按一定比例向该证券账户进行配资；若账户总资产低于约定的警戒线和平仓线时，陆某有权采取禁止交易等方式进行风险控制。据此，唐某与陆某签订的两份借款协议实质上属于场外配资合同。唐某作为个人，不具备从事融资融券业务的主体资格而非法从事配资业务，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动，冲击资本市场的交易秩序，其与陆某签订的两份借款协议内容违反法律的强制性规定，应属无效合同。

关于返还款项金额的问题股票配资。根据民法典第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，原告有权要求被告返还剩余资金。对于场外配资损失，因原、被告都有过错，各自应承担相应的责任。